Advogado, infelizmente há decisões do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB condenando o advogado a sanção de suspensão por infração ao art. 34, XXV da Lei 8.906/94 (XXV – manter conduta incompatível com a advocacia) sem critério.
Do ponto de vista da língua portuguesa, qualquer conduta pode ser enquadrada como manter conduta incompatível. Mas na realidade não é assim.
O próprio estatuto da advocacia exemplifica o que é manter conduta incompatível:
- 1º Inclui-se na conduta incompatível:
- a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;
- b) incontinência pública e escandalosa;
- c) embriaguez ou toxicomania habituais.
O inciso XXV não é uma carta branca, não pode se aplicar em qualquer caso.
Como o Conselho Federal da OAB tem decidido no julgamento de recursos no processo disciplinar da OAB:
- O advogado tinha sido condenado por infração ao art. 34, XX, XXI e XXV (locupletamento, falta de prestação de contas e manter conduta incompatível com a advocacia). O Conselho Federal da OAB no julgamento do recurso entendeu que deve ser aplicado o princípio da especialidade (ou da consunção; ou da subsunção). Uma mesma conduta não pode ser tipificada em mais de um tipo infracional. Ou o advogado cometeu infração de locupletamento ou de manter conduta incompatível com a advocacia.
- Pelo princípio da especialidade a norma mais específica deve prevalecer, no caso concreto, sobre a norma mais geral. Implica dizer que, no regime disciplinar OAB, se uma conduta infracional se amolda perfeitamente a um determinado tipo legal, não pode também ser enquadrada em outro tipo, que demanda a prática de outra conduta.
- O Estatuto da Advocacia e da OAB não tipificou o que se denomina de “conduta incompatível” prevista no art. 34, inciso XXV, mas apenas especificou no parágrafo único do referido dispositivo legal que se inclui na “conduta incompatível” a prática reiterada de jogos de azar, incontinência pública ou escandalosa e a embriaguez ou toxicomania habituais, deixando claro que o tipo pretende contemplar como infrações disciplinares condutas particulares dos advogados, desligadas do exercício de suas atividades, mas que pela reiteração ou habitualidade sejam capazes de repercutir de forma grave sobre a conduta profissional.
- O núcleo do tipo é “manter”, assim não basta uma única conduta para se enquadrar como manter conduta incompatível.
- No julgamento do recurso 09.0000.2023.000113-5/SCA-PTU o Conselho Federal da OAB decidiu que Conduta Incompatível para fins disciplinares, significa qualquer ato omissivo ou comissivo, que não se coadune com a postura exigida para o exercício da advocacia, tendo em vista a prática de atos incompatíveis com os preceitos éticos da profissão. Advogado que acusa advogada de atuar de forma criminosa juntamente com juízes, desembargadores, membros do Tribunal e membros da Justiça Federal, integrando organizações criminosas, em flagrante permanente, comete infração de manter conduta incompatível com a advocacia.
Como foi explicado, em que pese o termo amplo, não é qualquer conduta que pode ser enquadrada como manter conduta incompatível.
Na sua petição de defesa prévia ou em sua petição de recurso, demonstre que os fatos se amoldam em outro tipo.
Espero ter lhe auxiliado.
Pedro Rafael de Moura Meireles, advogado especialista em processo ético disciplinar da OAB.